第52543章美国出台法规，公共土地优先发展太阳能项目

　

因此法心理学家们在他们的工作环境中相对独立，合作机会和观点分享可能通过专业协会来促进。

不间断的司法判例（记录在案的事实，纠纷的处理等）也使其更为丰满。意大利法完全避开了这种复杂性，更具理性。

并非相同或相似事物的替代名称。法定和衡平所有权在一定期间内同时存在，法定所有人持有所有权以对抗衡平所有人。{62}倘若意大利法学理论拒绝接受大部分的地产权制度，他会发现由信托创设的类似权益也同样难以接受。{61}从这个意义上来讲，我们就可以理解为何意大利学者认为地产权概念是信托在大陆法系能否继受的主要障碍了。可见，信托在大陆法系不存在的决定性原因在于信托是物权法定之外的外来制度。

现代大陆法系的财产法基于对国法大全的精简、系统及改良等工作，同最初已有很大不同。意大利财产法的基本制度是所有、用益、租赁和信托经管，虽然我们认为国法大全是这些制度的形成时期，但其实那时已定型并发展成熟。事实上，采用个案性质的司法导向的保护方法也未尝不可。

在条文的字面上，看不出有什么权利类型属于例外。这种前提性的工作，就是要分析有关的概念是否有引入中国的必要，以及与中国法的整体框架是否吻合等问题。它们的产生，与其说是基于某种具有普遍意义的法学发展的需要，不如说是为了解决德国法上的某些特殊的结构性问题而采取的补救性质的措施。所以，我们不要用这两个概念。

[11]根据后果不法的内在逻辑，作为法律上评价对象的并不是损害人的行为，而是由其行为造成的损害后果。对此，德国学者有非常清醒的认识： 一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个归入法的公式（subsumtionsfaehige Formel）来表达的。

不无可能的是，在中国的民法理论会将一般人格权也理解为是积极地、正面地对人格权的内涵进行界定，因此将一般人格权当作一种与其他具体类型的人格权相类似的，名副其实的权利。原因很简单：如果一般人格权，就其性质而言，不过是宣告人格性质的法益应该得到保护这样一个原则的话，那么对于已经在很大程度上接纳了诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等内涵不确定的现代民法体系而言，这样的宣告就没有很大的价值，甚至是多此一举。在很多情况下，表面上类似，甚至是相同的法律概念，在不同国家的具体语境下，其性质和内涵并不完全相同，实质有实质的差异。但在中国，侵权行为的构成要件中究竟是否包含违法性要件，本身就存在争论。

[13]   三、作为框架性权利的一般人格权：这是一种权利吗？ 通过上文的分析，我们可以看到一个颇为有趣的现象：根据德国民法理论的建构，一方面，一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 其他权利，并且这些其他权利，原则上具有绝对权的结构特征。如同诚实信用之类的民法基本原则一样，它只能对当事人给出某种抽象的指示，但是它对具体个案的意义，完全取决于法官的判断。[36]布雷齐亚、布鲁斯库里亚主编：《合法利益视野中的私法》（U．Breccia，L．Bruscuglia，F．D．Busnelli（a cura di），Il diritto privato，nel prisma dellinteresse legittimo，Torino，2001，322ss．）。[7]所谓的积极确定违法性，也就是说，某一行为损害了他人的框架性权利这一事实本身，并不能自动地指示出该损害行为的违法性，而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有 违法性。

根据德国传统的，认定某一侵害行为是否具有违法性的理论：只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关的侵害行为的违法性（Tatbestandsmaessigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit）。并且，颇为吊诡的是，通过所谓的一般人格权，来实现对人格性质的法益的保护，恰恰意味着在人格法益的保护问题上，德国民法走向了一种非权利化的司法导向的解决路径。

事实上，现代民法对某些法益，通过赋予利益享有者以权利的方式来予以保护，但这并不排除对其他类型的，没有获得权利这样的外在形态的法益，也提供法律上的保护。对诸如法律理论、概念之类的优缺点的评价，主要服从于目的论的考虑。

[37]试想，如果中国的侵权行为法采取某种类似于《法国民法典》第1382条那样的一般条款，不把侵权责任涵盖的范围限于对权利的侵犯，那么至少在侵权行为法的层面上，某种法益是否具有权利这样的外衣，就其受法律保护而言，影响并不是很大。[5]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第44页。考虑到中国民法理论的继受性特征，这一法学概念移植案例中反应出来的问题，并不是孤立的现象，因此值得进行某些方法论层面上的总结和反思。也许论述至此，我们才可以切实体会到，已故著名法学家谢怀拭先生在10多年前就这一问题所发表的一个非常简短的意见所具有的分量： 关于人格权，常常讲到个别人格权（特殊人格权）和一般人格权，这是德国 民法中，特别是德国判例中使用的说法。当然，德国民法理论并非有意要制造出这个令人费解的东西。……一定要明白，有很多人格权保护地位并不具有人们将之与绝对权概念联系在一起的那种专属程度。

[17]对此，中国民法学界似乎并没有清醒的认识。因此各国法学理论才可以通过研究、借鉴别国的理论和制度，改善自身的状况。

原因在于，损害他人的专属利益的行为，除非有法定的免责事由，否则肯定违反了以专属的方式分配这种利益的法律规范，因而也就必然具有违法性。但在另一个方面，德国民法理论又发展出一个特殊的框架性权利概念，在其中对一般人格权作了与第823条第1款中所规定的其他法益和权利不同的处理。

[7]参见福克斯，注6引书，第85页。[32] 由此来说，划界的困难，并不构成拒绝采取立法导向的规范化处理思路的决定性理由。

），其中包含的某些受保护的法益，具有很高的专属性程度，因此具有绝对权的特征，但是也有一些受保护的法益，并不具有很高的专属性程度，因此不具有绝对权的特征。[35]参见王利明：同注24，第24页。[33]参见齐晓琨：德国民法中的一般人格权，载于《吉林省教育学院学报》2006年第10期。关于一般人格权概念的优越性，已经为中国民法学界大多数学者所认可的看法是：一般人格权由于其内涵不确定，为未来可能出现的新的人格利益的民法保护提供了进一步发展的空间。

这样做存在很大的风险：不加反思地径直把外国法上的概念拿来作为中国法上的解释法律和理论论辩的工具，这很容易把有关的概念实体化，因而忽视一些前提性质的理论检讨工作。辩解的主要理由就是，在人格性质的法益保护的问题上，传统的规则导向的思路存在难以克服的困难。

虽然违法性要件是侵权责任的构成要件之一，但是这一要件的满足，在绝大多数情况下并不是一个复杂的问题。但正因为如此，比较法研究中，更多地需要一种面对实际问题的意识，而不是执着于概念、名称之类的理论工具。

其次，在比较法的研究中，对于国外学者针对有关概念和理论所给出的正当性的评价和论证，不能不加反思地予以认同，更不能把这些评价直接当作中国法必须借鉴有关概念的基本理由。此外，通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一学术个案的分析，笔者还试图论证这样一种观点：在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中，必须秉持一种忘形（式）求意（旨）的精神，不被概念表述之类的词所迷惑，而是要深入到概念所指向的物，也就是其试图解决的问题本身，这样才能够真正把握到问题的关键，才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。

[43]正是基于这一点，德国民法理论虽然发展出一般人格权概念，但是非常明确地拒绝把它当作一种通常意义上的权利来看待。就此而言，体系性的意识，不仅是针对研究外国法上的概念而言，它也涉及有关的概念对于中国法所具有的价值的评价问题。[8] 由此可以提出的问题是：同样是《德国民法典》第823条规定的法益，为什么那些侵犯生命、身体、健康、自由的行为，直接推定其具有违法性，而侵犯一般人格权的行为的违法性，却要去积极地、个案地确认呢？德国民法理论上对此给出的回答是：诸如生命、身体、健康等，属于高位阶的法益，具有可以被感知的表现形式，并且这些法益具有明确的，应受保护的范围。为了证明我的这一分析不是钻牛角尖，在这里可以援引德国法学家自己对这一问题的说明： 在一般人格权这件大氅下面所聚集的保护地位呈现出不同的专属性程度。

[26] 这是因为，德国式的，通过一般人格权概念来实现人格性质的法益的保护，其实是放弃了在这一领域事先确定一系列构成要件明确、具体的规范，而是由法官依据其处理具体案件的情况，来确定适用于其处理案件的规范的具体的构成要件。虽然中国学者，可以依葫芦画瓢，仿效德国理论，说一般人格权是框架性权利。

在学界日益强调中国法学理论的自主性的时候，笔者的这些强调或许并非多余。[22] 但对中国学者来说，问题就不是如此简单。

具体来说，为了适应一般人格权概念的引入，德国民法理论上发展出了一个独特的，被叫做框架性权利（Rahmenrecht）的权利类型。[2]但是，这一批评并没有引起学界足够的重视。

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